A&R 02/20
Entscheidungen in Leitsätzen
Az.: 3 U 172/18
UWG § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 3a, § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 8 Abs. 1, § 8 Abs. 3 Nr. 1; HWG § 3
1. Die werbliche Angabe „Power from the Start“ für ein Asthmapräparat ruft mangels entgegenstehender aufklärender Angaben bei erheblichen Teilen der angesprochenen Fachkreise die Vorstellung hervor, dass eine Asthma-Behandlung mit dem beworbenen Präparat begonnen werden könne. Ist das Mittel tatsächlich nur als Add-On-Erhaltungstherapie bei erwachsenen Patienten mit schwerem, durch andere Mittel nur unzureichend kontrollierbarem Asthma zugelassen, werden die Fachkreise in die Irre geführt.
2. Besteht der Wirkmechanismus eines Arzneimittels dergestalt aus zwei Komponenten, dass es so an einen bestimmten Zellrezeptor bindet, dass dadurch Killerzellen aktiviert werden, die wiederum den Zelltod herbeiführen, dann liegt darin keine „direkte“ Depletion der Zelle und ist eine Werbung, die eine entsprechende direkte Wirkung behauptet, irreführend.
A.
1 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes wegen verschiedener Werbeaussagen für das Arzneimittel „RA.“ auf Unterlassung in Anspruch.
2 Bei den Parteien handelt es sich um forschende Arzneimittelunternehmen. Sie sind Wettbewerber im Bereich der Entwicklung, Produktion und des Vertriebs von Arzneimitteln für die Anwendungsgebiete COPD und Asthma.
3 Die Antragsgegnerin bringt das im Januar 2018 zugelassene Präparat „RA.“ mit dem Wirkstoff ZB. als Add-on-Erhaltungstherapie für erwachsene Patienten mit schwerem eosinophilen Asthma in den Verkehr.
4 Bei einem schweren eosinophilen Asthma handelt es sich um eine Erkrankung, die auf einer eosinophilen Entzündung basiert und bei welcher meist eine erhöhte Konzentration an eosinophilen Leukozyten im Blut festzustellen ist. Eosinophile sind Bestandteile des körpereigenen Immunsystems und insbesondere zuständig für die Abwehr von Parasiten. Bei einer übermäßig hohen Konzentration von Eosinophilen werden vermehrt entzündliche Botenstoffe wie Interleukine produziert, die in die Lunge einströmen und dort das Gewebe angreifen und zerstören können. Bei Patienten mit dieser schweren Form des Asthma sind Zusatzbehandlungen mittels weiterer Therapieoptionen wie zum Beispiel Biologika erforderlich.
5 Die Antragsgegnerin bewarb das von ihr vertriebene Biologikum „RA.“ mit der aus der Anlage AST 2 ersichtlichen Unterlage. Auf die Abmahnung der Antragstellerin vom 28.2.2018 (Anlage AST 3) gab sie mit Schreiben vom 7.3.2018 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung in eingeschränktem Umfang ab und wies die weitergehenden Ansprüche zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage AST 4 zur Akte gereichte Schreiben der Antragsgegnerin vom 7.3.2018 Bezug genommen.
6 Die Antragstellerin hat in der Abmahnung und dem anschließenden Verfügungsantrag geltend gemacht, dass die Angabe „RA.® – Power from the Start“ gemäß der Anlage AST 2 irreführend im Sinne von § 3 Satz 1 HWG sei.
7 Relevante Teile des angesprochenen Verkehrs verstünden die Angabe so, dass man bei der Asthma-Behandlung sogleich und allein mit dem Präparat „RA.“ beginnen könne, obwohl eine Zulassung – unstreitig – lediglich als Add-on-Erhaltungstherapie bei erwachsenen Patienten mit schwerem eosinophilen Asthma bestehe, das trotz hoch dosierter inhalativer Kortikosteroide und langwirksamer Beta-Agonisten nur unzureichend kontrolliert sei. „RA.“ sei also weder indiziert zum Einsatz als Monotherapie noch für eine Behandlung „von Anfang an“ zugelassen. Die Angabe könne zudem dahin verstanden werden, dass „RA.“ seine Wirkungen gleich von Beginn der Behandlung an kraftvoll entfalte („Power from the Start“). Dies sei bei einer schweren Asthmaerkrankung besonders wichtig. Ausweislich der Fachinformation, Ziffer 5.1 (Anlage AST 1) führe das Präparat jedoch erst „innerhalb von 24 Stunden nach der ersten Dosis zu einer nahezu vollständigen Depletion der Eosinophilen im Blut“, so dass nicht von „Power from the Start“ die Rede sein könne.
8 Die Aussage „Direkte, schnelle und fast vollständige Depletion der EOS im Blut“ gemäß der Anlage AST 2 sei ebenfalls irreführend, da sie nicht wissenschaftlich valide belegt sei. Es gebe keine Studie, die diese Aussage trage. Der Wirkstoff von „RA.“ führe gerade nicht zu einer „direkten“ Depletion der Eosinophilen im Blut, weil es zusätzlich noch einer Aktivierung natürlicher Killerzellen bedürfe. Die Studien von Fitzgerald et al. 2016, Bleecker et al. 2016 und Nair et al. 2017 (Anlagen Ast 6), auf die die Antragsgegnerin sich vorprozessual berufen habe, enthielten die Aussage nur in der Form, dass sie unter der Überschrift „Introduction“ aus zwei weiteren Studien zitiert würden, nämlich Kohlbeck et al. 2010 sowie Pham et al. 2016. Die Studie Pham et al. 2016 verweise wiederum direkt in der Einführung als Beleg auf die Studie von Kohlbeck et al. 2010. In dieser Studie finde sich jedoch gar keine Aussage zu einer „direkten“ Wirkung. Vielmehr werde aus der abschließenden Zusammenfassung deutlich, dass der untersuchte Wirkstoff MEDI-563 das Zerstören von Eosinophilen durch Killerzellen nur für in-vitro-Konstellationen oder für nichtmenschliche Primaten vermittelt habe. Von einer direkten Depletion der Eosinophilen im Blut von erwachsenen Patienten, also in vivo, sei keine Rede.
9 Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht nach vorheriger Rücknahme der Verfügungsanträge zu 1.c und 2 durch die Antragstellerin mit Beschluss vom 13.3.2018 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel
10 verboten,
11 im Rahmen geschäftlicher Handlungen für das Arzneimittel RA.® (Wirkstoff: ZB.)
12 1. mit den nachfolgend wiedergegebenen Angaben und Darstellungen zu werben und/oder werben zu lassen:
13 a. „RA.® – Power from the Start“
14 und/oder
15 b. aus Datenschutzgründen entfernt
16 und/oder
c. …
17 d. „Direkte, schnelle und fast vollständige Depletion der EOS im Blut“
18 und/oder
2. …
19 wenn dies jeweils geschieht wie aus der Anlage zu diesem Beschluss ersichtlich, ausgenommen hiervon sind Handlungen, die von der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin vom 7. März 2018 (Anlage AST 4) erfasst werden.
20 Die Anlage zu dem Verfügungsbeschluss entspricht dabei der als Anlage AST 2 zur Akte gereichten Werbeunterlage, auf die zur Darstellung ihres Inhalts Bezug genommen wird. Die Einblendung in Ziffer 1.b ist im Beschluss farbig.
21 Die Antragsgegnerin hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch erhoben.
22 Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, dass die Angaben „RA.® – Power from the Start“ (Anträge 1.a und b) gemäß der streitgegenständlichen Werbeunterlage AST 2 nicht irreführend seien. Sie behauptet, die Aussage „Power from the Start“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen keinesfalls als Werbung für einen Einsatz von „RA.“ bei Asthma-Patienten im frühen Stadium verstanden. Die Werbeunterlage richte sich an Ärzte, die Erfahrung in Diagnose und Behandlung von schwerem Asthma hätten. Daraus, dass nach Ziffer 4.2 der Fachinformation zu „RA.“ das Präparat von Ärzten verschrieben werden solle, die über entsprechende Erfahrungen verfügten, folge, dass die Behandlung dieses schweren Asthmas durch Fachärzte und nicht durch Allgemeinmediziner erfolge. Den Fachärzten sei aber bekannt, dass Biologika zur Behandlung eines schweren Asthma zusätzlich zu einer Standardtherapie angewendet würden.
23 Der Stellenwert von Biologika in der Asthmatherapie sei in der internationalen deutschsprachigen Fachpresse Gegenstand zahlreicher Veröffentlichungen (Anlage AG 13) gewesen. In dem Aufsatz von Bergmann „Asthma bronchiale – viele Formen, viele Therapien“ gemäß Anlage AG 14 würden die Therapieoptionen des Asthma in fünf Stufen eingeteilt, wobei nur auf den Stufen 1 und 2 der Hausarzt als Behandler infrage komme, während die Behandlung auf den Stufen 4 und 5 durch Pneumologen erfolgen solle. Weiter sei dort dargestellt, dass eine Zusatztherapie mit Biologika erst auf Therapiestufe 5 angezeigt sei. Auch der gemeinsame Bundesausschuss verweise in einer Veröffentlichung gemäß Anlage AG 16 darauf, dass bei Patienten mit – trotz Ausschöpfung einer erweiterten Basistherapie – nicht ausreichend kontrollierbaren schwerem persistierenden Asthma bronchiale eine Behandlung mit Antikörpern erwogen werden könne, wofür eine Überweisung zu qualifizierten Fachärzten oder zu einer qualifizierten Einrichtung erfolgen solle. Die S2k-Leitlinie zur Diagnostik und Therapie von Patienten mit Asthma (Anlage AG 6) mache den Stellenwert der Biologika in der Behandlung des schweren Asthma deutlich. Auch hier werde deutlich, dass Biologika ausschließlich in der 5. Stufe der Asthmatherapie eingesetzt wurden. Von solchen Veröffentlichungen sei das Verkehrsverständnis der angesprochenen Fachkreise geprägt. Dementsprechend würden sie die Aussage „Power from the Start“ keinesfalls als Werbung für einen Einsatz von „RA.“ bei Asthma-Patienten im frühen Stadium, also in der Stufe 1 der Asthmatherapie, verstehen.
24 Die Aussage „Power from the Start“ beschreibe ausschließlich die direkte pharmakodynamische Wirkung von ZB. und verdeutliche allein, dass der Wirkstoff unmittelbar nach der ersten Gabe auf die Eosinophilen wirke. So heiße es in der Fachinformation, Ziffer 5.1, dass „die Behandlung mit ZB.“ […] „Innerhalb von 24 Stunden nach der ersten Dosis zu einer nahezu vollständigen Depletion der Eosinophilen im Blut“ führe, womit das vorrangige Behandlungsziel, nämlich die Reduktion der eosinophilen Entzündung, beschrieben werde.
25 Die Aussage „Direkte, schnelle und fast vollständige Depletion der EOS im Blut“ (Antrag zu 1.d) sei ebenfalls nicht irreführend. Das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise müsse berücksichtigt werden. In der wissenschaftlichen Literatur werde regelmäßig der Wirkmechanismus von ZB. als „direkte“ Depletion der Eosinophilen im Blut beschrieben, was auch das Verständnis der Ärzte präge. So heiße es in der Arbeit von Pham et al. unter der Überschrift „Introduction“: „…ZB. zielt direkt und depletiert Eosinophile …“. Diese Beschreibung sei in den Studien SIROCCO, CALIMA und ZONDA übernommen worden. Ausweislich der Fachinformation, Ziffer 5.1 führe ZB. innerhalb von 24 Stunden nach der ersten Dosis zu einer nahezu vollständigen Depletion der Eosinophilen im Blut.
26 Die Antragsgegnerin hat beantragt,
27 die einstweilige Verfügung vom 13.3.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
28 Die Antragstellerin hat beantragt,
29 die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
30 Sie hat vorgetragen, die Werbekarte „RA.® – Power from the Start“ richte sich nicht ausschließlich an Fachärzte, sondern an Ärzte, die Patienten mit Asthma behandelten. Der Hinweis in der Fachinformation, dass das Präparat von Ärzten verschrieben werden sollte, die Erfahrung mit Patienten mit schwerem Asthma hätten, sage nichts über die Werbepraxis der Antragsgegnerin aus. Die Antragsgegnerin habe auch nicht substantiiert dargelegt oder glaubhaft gemacht, dass ihre Werbung auf Fachärzte beschränkt sei. Es entspreche der Lebenserfahrung, dass Arzneimittel für Lungenerkrankungen in der Praxis auch von Nicht-Fachärzten verschrieben würden. Der Hinweis der Fachinformation sei in der Werbekarte der Antragsgegnerin auch nicht enthalten. Hausärzte nähmen im Übrigen häufig Folgeverordnungen bei chronischen Erkrankungen wie Asthma vor.
31 Außerdem gelte das heilmittelwerbliche Strengeprinzip auch in der Werbung gegenüber Fachkreisen. Es könne nicht erwartet werden, dass die angesprochenen Ärzte Werbeaussagen eingehend reflektierten, in Bezug zu anderen Veröffentlichungen setzten und sie letztlich korrigierten. Werbeaussagen seien vielmehr aus sich heraus zu verstehen und müssten klar, eindeutig und unmissverständlich sein. Die Angabe „Power from the Start“ könne ihrem Wortsinngehalt entsprechend so verstanden werden, dass „RA.“ von Anfang an eingesetzt werden könne, also auch zu Beginn einer Asthmabehandlung. Es sei damit nahe liegend anzunehmen, dass hier eine ganz besondere Eigenschaft des neuen Arzneimittels „RA.“ hervorgehoben werde.
32 Die Angabe, dass ZB. direkt eine Depletion der Eosinophilen bewirke, sei wissenschaftlich nicht gesichert und ergebe sich nicht aus der Fachinformation. Tatsächlich und auch nach Auffassung der Antragsgegnerin in ihrer Antwort auf die vorgerichtliche Abmahnung wirke ZB. durch zwei Komponenten, nämlich zum einen die Bindung an den IL-5-Rezeptor auf der Oberfläche der Eosinophilen und durch die Aktivierung der Killerzellen, was zur Apoptose (= Zelltod) der Eosinophilen führe. Die Auslösung des Zelltodes der Eosinophilen werde also durch die Killerzellen des Immunsystems und nicht direkt durch ZB. bewirkt. Dies entspreche auch der Ansicht der EMA, die auf diesen Wirkmechanismus durch Aktivierung des Systems in ihrer Bewertung im Zulassungsverfahren ausdrücklich hingewiesen habe (Anlage AST 8).
33 Die von der Antragsgegnerin angeführten Veröffentlichungen gemäß den Anlagen AST 7 und AST 8 verwiesen letztlich alle auf die Arbeit von Kohlbeck et al. von 2010 (Anlage AST 7), die sich aber nur zu In-vitro-Untersuchungen und Untersuchungen an nicht menschlichen Primaten verhalte. Zudem heiße es dort „… anti-IL-5Rα mAb, MED-563, that mediates the killing of eosinophils and basophils in vitro and in nonhuman primates through an enhanced ADCC function“, was damit zu übersetzen sei, dass der untersuchte Wirkstoff die Abtötung von Eosinophilen durch Killerzellen vermittele.
34 Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 13.3.2018 durch Urteil vom 19.6.2018 bestätigt. Zur Darstellung der Begründung und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts vom 19.6.2018 Bezug genommen.
35 Gegen dieses Urteil richtet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
36 Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet, die Angabe „Power from the start“ werde vom angesprochenen Fachverkehr dahingehend verstanden, dass die Behandlung mit ZB. schnell und umfassend auf die Verringerung der Eosinophilen im Blut und damit von Beginn der Therapie an auf die zugrundeliegende Entzündung wirke. Genau dieser Behandlungserfolg werde unter der Behandlung mit ZB. ausweislich Ziffer 5.1 der Fachinformation erreicht. Bei einem Behandlungsintervall von vier bzw. später acht Wochen sei eine Wirkung innerhalb von 24 Stunden ohne weiteres als eine Wirkung von Beginn an zu verstehen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sich der Aussage der Fachinformation, dass eine fast vollständige Depletion nach 24 Stunden eintrete, entnehmen lasse, dass eine erste Reduktion der Eosinophilen bereits unmittelbar nach der Verabreichung von ZB. einsetze.
37 Das Verkehrsverständnis der angesprochenen Fachkreise sei durch die bereits erstinstanzlich eingereichten Veröffentlichungen geprägt. Dass es sich bei ZB. um ein Biologikum handele, sei aufgrund der Endung „-mab“ für die Fachkreise leicht erkennbar.
38 Ärzte, die in der Asthma-Therapie nicht erfahren seien und den Stellenwert der Biologika nicht kennten, würden die streitgegenständliche Werbung von vornherein nicht einordnen können, da auf der ersten Seite der Werbeunterlage auf die Indikation von „RA.“ gar nicht hingewiesen werde. Der unwissende Arzt werde über die Frage, in welchem Indikationsgebiet das Präparat eingesetzt werde, erst durch die Übersicht „Produktprofile im Überblick“ – und dort umfassend – aufgeklärt. Er könne deshalb nicht der Fehlvorstellung unterliegen, dass „RA.“ für die Akutbehandlung zugelassen sei.
39 Auch die Angabe „Direkte, schnelle und fast vollständige Depletion der EOS im Blut“ sei nicht irreführend, weil dies den in der Fachinformation unter Ziffer 1 beschriebenen Wirkmechanismus zutreffend wiedergebe. Anders als das Wettbewerbsprodukt der Antragstellerin nutze ZB. nicht den Umweg, die Bioverfügbarkeit von IL-5 zu reduzieren, sondern verhindere generell die Bindung von IL-5 an die IL-5-Rezeptoren auf der Oberfläche der Eosinophilen. Dieser Wirkmechanismus bewirke eine direkte Depletion der Eosinophilen im Blut, da das humane IL-5 das wichtigste Zytokin für Wachstum, Aktivierung und Überleben von Eosinophilen sei. Vor diesem Hintergrund habe sich in den wissenschaftlichen Veröffentlichungen die Beschreibung eingebürgert, dass ZB. eine direkte Depletion der Eosinophilen im Blut ermögliche.
40 Die Antragsgegnerin beantragt,
41 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.6.2018 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 13.3.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
42 Die Antragstellerin beantragt,
43 die Berufung zurückzuweisen.
44 Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlich gehaltenen Vortrag.
45 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 verwiesen.
B.
46 Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat mit seinem Urteil vom 19. Juni 2018 die einstweilige Verfügung vom 13. März 2018 zu Recht und mit der zutreffenden Begründung bestätigt.
I.
47 Es liegt ein Verfügungsgrund vor. Die Antragsgegnerin ist der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG nicht entgegen getreten.
II.
48 Der Antragstellerin stehen die auf Unterlassung gerichteten Verfügungsansprüche jeweils aus §§ 3, 3a, 5 Abs. 1 Nr. 1 8 Abs. 1 UWG i. V. m. § 3 HWG zu.
49 1. Die Antragstellerin ist im Hinblick auf die Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche aktivlegitimiert, denn sie ist Mitbewerberin der Antragsgegnerin im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
50 2. Der Antragstellerin stehen wegen der streitgegenständlichen Werbeaussagen Unterlassungsansprüche zu, weil diese jeweils im Sinne von § 5 UWG sowie § 3 HWG irreführend sind.
51 a. Dies gilt zunächst für die mit den Anträgen zu 1.a und 1.b angegriffenen Angaben mit dem Bestandteil „Power from the Start“.
52 aa. Streitgegenständlich ist im Hinblick auf den Antrag zu 1.a die Aussage „RA.® – Power from the Start“ in der konkreten Verletzungsform der Anlage zum Verfügungsbeschluss vom 18. März 2018, welche der als Anlage AST 2 zur Akte gereichten Werbeunterlage entspricht. Dort stellt die Angabe die Überschrift auf der ersten Seite der Werbeunterlage über einer Grafik dar, die ursprünglich Gegenstand des Angriffs zu 1.c war, bevor die Antragstellerin den entsprechenden Antrag noch erstinstanzlich zurückgenommen hat. Die Grafik zeigt eine Spritze, welche ein Molekül beschießt.
53 Mit dem Antrag zu 1.b greift die Antragstellerin die Darstellung
54 – Aus Datenschutzgründen entfernt –
55 ebenfalls in der konkreten Verletzungsform gemäß der Anlage AST 2 an. Dort befindet sich diese rechts unterhalb der ursprünglich mit dem Antrag zu 1.c angegriffenen Grafik auf der ersten Seite der Werbeunterlage.
56 Beide Angaben werden im Hinblick auf die Werbung für „RA.“ mit der Aussage „Power from the Start“ unter den identischen Irreführungsgesichtspunkten angegriffen, wobei die Unterschiede in der grafischen Gestaltung für die Begründung der Anträge nicht von Bedeutung sind.
57 bb. Zutreffend hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die Aussage „Power from the Start“ bei erheblichen Teilen der angesprochenen Fachkreise die Fehlvorstellung hervorrufe, dass man eine Asthma-Behandlung sogleich mit dem Präparat der Antragsgegnerin beginnen könne.
58 (1) Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206; OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 27, Rn. 45 – HSA frei).
59 Zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen zählen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht allein Fachärzte, sondern auch Allgemeinmediziner. Der Behauptung der Antragstellerin, dass die Verbreitung der Werbekarte nicht auf Pneumologen beschränkt worden sei, ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten. Unstreitig sind auch Hausärzte – zumindest in den Therapiestufen 1 und 2 – mit der Behandlung von Asthma betraut. Der Umstand, dass die Fachinformation von „RA.“ die Empfehlung enthält, dass nur mit der Behandlung von schwerem Asthma vertraute Ärzte dieses Präparat verschreiben sollten, ist nicht geeignet, den Adressatenkreis der Werbung einzuschränken. Es liegt nämlich auf der Hand, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Ärzte vor der Kenntnisnahme der streitgegenständlichen Werbung zunächst die Fachinformation von „RA.“ lesen und die Werbung deshalb nur von denjenigen rezipiert wird, welche sich nach der Empfehlung in der Fachinformation zur Verschreibung dieses Präparats berufen fühlen dürfen.
60 (2) Ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird die Werbeaussagen „Power from the Start“ gemäß der Anträge 1.a und 1.b auf der ersten Seite der Werbeunterlage gemäß der Anlage AST 2 so verstehen, dass „RA.“ bereits bei Therapiebeginn eingesetzt werden könne. Dies folgt bereits aus dem unmittelbaren Wortsinn der angegriffenen Äußerungen, welche Kraft von Beginn an verspricht. Es ist naheliegend, den in Bezug genommenen Beginn („from the Start“) auf den Beginn der Behandlung zu beziehen.
61 Diesem wortsinnorientierten Verständnis wird im unmittelbaren werblichen Umfeld der Aussage in keiner Weise entgegen gewirkt. Dazu ist insbesondere nicht die Übersicht auf der zweiten Seite der Werbung geeignet, in welcher u. a. die Indikation des Wirkstoffs von „RA.“ (ZB.) genannt wird. Wer lediglich die erste Seite der Werbeunterlage zur Kenntnis nimmt, welche neben der Grafik mit der ein Molekül beschießenden Spritze im Wesentlichen die beiden „Power from the Start“-Aussagen enthält, sieht nicht zugleich die Übersicht auf der zweiten Seite (also der Rückseite) der Werbekarte. Er hat auch keinen Anlass, davon auszugehen, dass die für sich stehende Werbeaussage auf der zweiten Seite erläutert oder gar eingeschränkt werden soll. Dies gilt schon deshalb, weil die Übersicht auf der Rückseite der Werbeunterlage nicht auf der Vorderseite – etwa durch einen Sternchenhinweis – in Bezug genommen wird.
62 Weil entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht davon ausgegangen werden kann, dass allein Pneumologen die streitgegenständliche Werbung zur Kenntnis nehmen (s. o.), wird dem o. g. Verkehrsverständnis auch nicht durch ein etwaiges Vorwissen der Fachärzte entgegen gewirkt, welches beinhalten könnte, dass es sich bei „RA.“ um ein Biologikum handelt, das allein zur Anwendung im Rahmen einer Add-on-Therapie eingesetzt werden darf. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die zahlreichen Fachpublikationen zu Biologika, welche die Antragsgegnerin zur Akte gereicht hat, nicht an. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass diese von den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen auch Hausärzte zählen, zur Kenntnis genommen worden wären und vor diesem Hintergrund geeignet sind, das Verkehrsverständnis maßgeblich zu prägen.
63 Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass andere Ärzte ohne hinreichendes pneumologisches Vorwissen schon deshalb nicht in die Irre geführt würden, weil sie gar nicht darum wüssten, dass es sich bei „RA.“ um ein Asthma-Präparat handele und deshalb die streitgegenständlichen Werbeaussagen gar nicht einordnen könnten, vermag dies den Senat nicht zu überzeugen. Zum einen wird die streitgegenständliche Verkehrsvorstellung, dass „RA.“ bereits zu Therapiebeginn eingesetzt werden könne, durch die Aussage „Power from the Start“ unabhängig davon hervorgerufen, ob der angesprochene Arzt weiß, für welche Indikation das Präparat zugelassen ist. Unabhängig davon, ob der angesprochene Arzt weiß, welche Erkrankung mit „RA.“ behandelt werden kann, wird ihm durch die Aussage nämlich zumindest die Vorstellung vermittelt, dass das beworbene Arzneimittel zu Beginn einer Therapie („from the start“) eingesetzt werden könne. Zum anderen ist es denkbar, dass es (Haus-)Ärzte gibt, die – etwa aufgrund von Werbemaßnahmen der Antragsgegnerin – die Marke „RA.“ mit einer Asthmatherapie in Verbindung bringen, ohne über detaillierte Kenntnisse zur Wirkweise u. ä. zu verfügen. Jedenfalls dieser Teil der Verkehrskreise wird durch die prominent herausgestellte Aussage „Power from the Start“ der konkreteren Fehlvorstellung unterliegen können, dass man „RA.“ gleich zu Beginn einer Asthmatherapie einsetzen könne.
64 Diese durch die streitgegenständlichen Werbeaussagen hervorgerufene Verkehrsvorstellung ist unzutreffend. Unstreitig darf „RA.“ ausweislich Ziffer 4.1 der Fachinformation (Anlage AST 1) nur als Add-On-Erhaltungstherapie bei erwachsenen Patienten mit schwerem eosinophilen Asthma, das trotz hochdosierter inhalativer Kortikosteroide plus langwirksamer Beta-Agonisten unzureichend kontrolliert ist, eingesetzt werden. Bei der Annahme, dass „RA.“ bereits zu Therapiebeginn eingesetzt werden könne, handelt es sich vor diesem Hintergrund um eine Fehlvorstellung.
65 Dass die angesprochenen Verkehrskreise die Aussage „Power from the Start“ dagegen als Hinweis auf die pharmakodynamische Wirkweise des Medikaments verstehen, wie die Antragsgegnerin meint, erscheint mit Blick auf den Wortlaut der Angabe fernliegend. Da es aber zur Annahme einer Irreführung genügt, dass ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreise die Aussage versteht – wie oben angenommen – und deshalb einer Fehlvorstellung unterliegt, muss der Frage, ob es denkbar ist, dass man die Aussage auch im Sinne der Antragsgegnerin verstehen könnte, nicht weiter nachgegangen werden.
66 (3) Dahinstehen kann nach dem Vorstehenden auch, ob die Aussage „Power from the Start“ (auch) die von der Antragstellerin ebenfalls vorgetragene Fehlvorstellung hervorruft, dass „RA.“ seine (klinische) Wirkung bereits von Beginn an, d. h. ab der ersten Gabe, entfaltet.
67 b. Auch die mit dem Antrag zu 1.d angegriffene Aussage „Direkte, schnelle und fast vollständige Depletion der EOS im Blut“ ist irreführend.
68 aa. Streitgegenständlich ist diese Angabe wiederum in der konkreten Verletzungsform der als Anlage AST 2 zur Akte gereichten Werbeunterlage. Dort befindet sich die Aussage als dritter Bulletpoint in der Zeile „Wirkmechanismus“ und der Spalte zu ZB.. Beanstandet hat die Antragstellerin insoweit in dringlichkeitsunschädlicher Zeit allein die mit der Angabe ausgelobte Direktheit der Depletion der Eosinophilen im Blut.
69 bb. Durch die streitgegenständliche Aussage wird die von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsvorstellung bei den angesprochenen Fachkreisen hervorgerufen, dass „RA.“ gezielt auf die Eosinophilen einwirkt und unmittelbar zu deren Depletion führt. Dieses Verkehrsverständnis basiert auf dem Wortsinn des Adjektivs „direkt“, welcher auf eine Unmittelbarkeit – hier der Depletion der Eosinophilen im Blut – der Wirkweise hindeutet.
70 Darin liegt eine Fehlvorstellung, weil die Einwirkung von „RA.“ auf die Depletion der Eosinophilen tatsächlich als mittelbar, also indirekt anzusehen ist. Unstreitig besteht der Wirkmechanismus von RA. aus zwei Komponenten, nämlich der Bindung an den IL-5-Rezeptor auf der Oberfläche der Eosinophilen und der Aktivierung der Killerzellen, was zur Apoptose (= Absterben) der Eosinophilen führt. Beide Komponenten lassen sich nicht als „direkte“ Depletion der Eosinophilen beschreiben.
71 Zunächst führt die Bindung des Wirkstoffs ZB. an die IL-5-Rezeptoren nicht schon für sich genommen zum Zelltod und damit zur Depletion der Eosinophilen, sondern die infolge der Bindung an die Rezeptoren stattfindende Aktivierung des Immunsystems. Diese erfolgt dadurch, dass ZB. eine hohe Affinität zu maßgeblichen Rezeptoren auf natürlichen Killerzellen hat, was wiederum zu einer antikörperabhängigen zellvermittelten Zytotoxität und damit zum Zelltod u. a. der Eosinophilen führt. In der von der EMA herausgegebenen Zusammenfassung des Europäischen Öffentlichen Beurteilungsberichts zu „RA.“ (Anlage AST 8) wird diese Wirkweise unter der Überschrift „Wie wirkt RA.?“ wie folgt beschrieben:
72 „Der Wirkstoff in RA., ZB., ist ein monoklonarer Antikörper (eine Art Protein), der an Rezeptoren (Ziele) auf der Oberfläche von Eosinophilen bindet, die als Interleukin-5-Rezeptoren bezeichnet werden. Durch Bindung an Interleukin-5-Rezeptoren aktiviert RA. das Immunsystem (die natürlichen Abwehrkräfte des Körpers), um die Eosinophilen im Blut und in den Lungen abzutöten“.
73 Dies macht deutlich, dass die beiden vorstehend dargestellten Komponenten dergestalt zusammenwirken, dass durch die Bindung an die IL-5-Rezeptoren auf der Oberfläche der Eosinophilen (1. Komponente) die „Killerzellen“ aktiviert werden (2. Komponente), welche wiederum zur Depletion (= Entfernung) der Eosinophilen führen. Letztere wird mithin unmittelbar erst durch die Killerzellen bewirkt, welche ihrerseits eine Apoptose (= ein Absterben) der Eosinophilen herbeiführen. „RA.“ bzw. dessen Wirkstoff ZB. bewirkt vor diesem Hintergrund nicht eine unmittelbare Depletion der Eosinophilen, weil diese erst durch die Bindung an die IL-5-Rezeptoren und die dadurch erfolgte Aktivierung des Immunsystems erst durch die körpereigenen Killerzellen erfolgt.
74 Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin rechtfertigen auch die von ihr zu dieser Frage vorgelegten Veröffentlichungen weder die Annahme einer tatsächlich von der obigen Darstellung abweichenden Wirkweise von „RA.“ noch die eines anderen Verkehrsverständnisses.
75 Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Studien von Fitzgerald et al. 2016 („CALIMA“, 2016, Anlage AG 10), von Bleeker et al. („SIROCCO“, 2016, Anlage AG 9), von Nair et al. („ZONDA“, 2017, Anlage AG 11) und von Pham et al. (2016, Anlagenkonvolut Ast 7) verwenden zwar für die Wirkweise von ZB. den Begriff „direkt“. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, begründen sie die Verwendung des Begriffs aber nicht in nachvollziehbarer Weise. Sie nehmen insoweit vielmehr jeweils Bezug auf eine Veröffentlichung von Kohlbeck et al. (Anlage AST 7), welche ihrerseits allerdings gar nicht von einer direkten Wirkweise spricht, sondern nur davon, dass der Wirkstoff die Tötung der Eosinophilen vermittele („mediates the killing“).
76 Auch lässt sich nicht die Feststellung treffen, dass die genannten Veröffentlichungen geeignet sind, eine vom allgemeinen Wortsinn des Begriffs „direkt“ abweichende Verkehrsauffassung innerhalb der angesprochenen Fachkreise zu prägen. Es fehlt schon an Vortrag dazu, in welchem Umfang die Veröffentlichungen innerhalb der (auch Hausärzte umfassenden) angesprochenen Verkehrskreise bekannt sind und inwieweit sich dort das in den Veröffentlichungen nicht weiter begründete ungewöhnlich weite Verständnis des Wortes „direkt“ durchgesetzt hat.
77 Unerheblich ist, ob ZB. „direkter“ auf die Eosinophilen wirkt als andere Wirkstoffe. Die streitgegenständliche Aussage stellt nämlich für sich genommen einen solchen Vergleich nicht her. Auch im werblichen Umfeld gibt es keine Hinweise darauf, dass die Aussage entgegen ihrem Wortlaut einschränkend als „direktere Depletion“ zu verstehen ist.
III.
78 Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.